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Mars 2004 —
Retour aux sources de la démocratie
dans l'entreprise
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Cette livraison du Bulletin RBC
est dédiée à la mémoire de
Robert Stewart, l'un des deux seuls rédacteurs
du nouveau Bulletin. M. Stewart en avait entrepris la
rédaction avant son décès, le 28
décembre 2003 ; d'autres ont achevé son
travail.
C'est en Angleterre, vers le milieu de l'ère victorienne,
que s'est manifesté l'un des grands traits de génie
de l'histoire : l'élégante solution pour limiter
la responsabilité des actionnaires imaginée
par Lord Bramwell, juge à la Cour de l'Échiquier
et ancien banquier. En ajoutant simplement le mot " Limitée
" à la raison sociale d'une société
commerciale, les actionnaires limitaient leur responsabilité
à l'égard des dettes de celle-ci au montant
de leur investissement. L'idée tombait à point
nommé. Elle est entrée dans le droit britannique
en 1862 avec la réserve que les investisseurs éventuels
doivent bien comprendre le principe de la responsabilité
limitée.
La dévolution de la responsabilité des obligations
financières à la société elle-même
a provoqué une explosion d'énergie dans l'économie
; la libération de capitaux énormes et d'immenses
facilités de crédit a entraîné
la création rapide de nouvelles richesses et de nouveaux
emplois. Le principe de la responsabilité limitée
a été adopté par tous les pays dans lesquels
le marché des capitaux pouvait fonctionner librement
et il a donné naissance à deux des plus importantes
institutions des temps modernes : la grande entreprise et
la bourse. La division du capital en petites unités
faciles à mobiliser a ouvert aux petits épargnants
l'accès au marché et elle leur a permis de participer
aux fruits de l'activité des entreprises tout en diversifiant
leurs risques. Par la suite, la création des fiducies
d'investissement, des fonds communs d'actions et des caisses
de retraite a entraîné la participation indirecte
de millions de particuliers aux marchés des capitaux.
(On pense par exemple que plus de la moitié des Canadiens
ont aujourd'hui des participations dans le capital d'au moins
l'une des banques à charte.) Ces modes d'investissement
ont aussi ouvert aux entreprises l'accès à un
bassin de capitaux énorme. Le principe de la responsabilité
limitée a permis la réalisation du Canadien
Pacifique et la construction de chemins de fer partout dans
le monde, de la Chine au Pérou. Bramwell disait avec
humour que le mot " Limitée " devrait figurer
sur sa pierre tombale et, en fait, pour voir le monument érigé
à sa mémoire, il suffit de regarder autour de
nous.
 Comme
toutes les innovations, le principe de la responsabilité
limitée ne peut fonctionner qu'à certaines conditions.
Pour réaliser son potentiel, une entreprise à
responsabilité limitée doit opérer dans
un climat de confiance et certains événements
récents ont montré, surtout aux États-Unis,
dans quelle mesure cette confiance peut être trahie.
Plusieurs scandales retentissants touchant des entreprises
- dont Enron - ont entraîné une forte dégradation
ou même l'extinction de la valeur de leurs actions.
Des milliers de travailleurs ont perdu leur emploi et, souvent
aussi, les épargnes accumulées pour leur retraite.
Les fraudes et falsifications, pour ne pas dire les vols,
perpétrés par les dirigeants de ces sociétés
ont fait fuir les petits investisseurs et scandalisé
le public ; elles ont aussi décidé les gouvernements
à intervenir avec sévérité, mais
trop tard hélas, pour réprimer ces agissements.
L'une des conséquences de ces événements,
et non la moindre, est que la volonté de prévenir
désormais de tels scandales a placé la question
de la gouvernance d'entreprise parmi les grandes priorités
des milieux politiques aux États-Unis, au Canada et
en Europe. Plus particulièrement, le rôle que
doivent jouer les conseils d'administration - dont les scandales
ont trop souvent souligné la négligence ou même
la complicité dans les malversations des dirigeants
- a fait l'objet d'examens critiques détaillés.
Les fondateurs de la société à responsabilité
limitée étaient des révolutionnaires
prudents. Pour définir le cadre de ce nouveau mode
d'investissement, ils se sont inspirés de deux traditions
très anciennes. La première était le
principe de partenariat selon lequel, depuis l'époque
des Babyloniens au moins, la participation d'un associé
au contrôle et aux fruits d'une entreprise est directement
proportionnelle à son investissement. Chaque action
confère une voix et une part de dividende. Dix actions
donnent droit à dix voix et à dix parts de dividende.
Par ailleurs, les législateurs ont aussi adopté
le principe de la députation, qui trouve sa source
dans l'Europe médiévale : étant dans
l'impossibilité de s'assembler tous en un même
lieu pour agir de concert, les citoyens anglais élisaient
des députés pour les représenter au Parlement.
Selon le même principe, les associés dispersés
des sociétés à responsabilité
illimitée créées depuis le début
du XVIIe siècle élisaient des conseils d'administration
et déléguaient à leurs membres le pouvoir
de gérer les biens de la société. Les
sociétés à responsabilité limitée
ont aussi été dotées d'un conseil d'administration,
mais avec une différence très importante. Alors
que les membres du conseil des anciennes entreprises devaient
à la fois la gérer et en représenter
les associés, ceux du conseil de la nouvelle société
" limitée " devaient nommer des dirigeants
au lieu de diriger eux-mêmes l'entreprise. Leur rôle
consistait à surveiller ces dirigeants pour protéger
et promouvoir les intérêts des actionnaires.
Les administrateurs pouvaient être dirigeants et les
dirigeants administrateurs, mais le principe de deux pôles
d'autorité distincts était posé et le
passage du temps n'a fait que souligner l'importance de ce
partage.
Au début du XXe siècle, le juriste Edward Manson
précisait que le conseil d'administration a des pouvoirs
fiduciaires et qu'il doit les exercer exclusivement au profit
de la société. Les administrateurs, ajoutait-il,
sont assujettis à des règles précises
; ils ne peuvent pas accepter de dons monétaires de
fournisseurs, ni privilégier les membres de leur famille
ou leurs amis dans l'attribution d'actions, ni affecter des
fonds de l'entreprise à des fins autres que celles
que définissent ses statuts. Surtout, les administrateurs
doivent protéger le capital de l'entreprise contre
la dilution. En l'absence de bénéfice, ce capital
ne peut pas être utilisé par la société
pour racheter ses propres actions ni pour verser des dividendes.
Enfin, les administrateurs doivent veiller scrupuleusement
à ce que les états financiers présentent
une image fidèle de la situation financière
de la société et faire attester par des vérificateurs
indépendants l'exactitude de sa comptabilité.
Les tribunaux peuvent imposer le respect de ces règles,
mais ils ont souvent répugné à le faire
car il leur semblait que les administrateurs étaient
mieux placés qu'eux pour protéger les intérêts
de leur société et de ses actionnaires. Toutefois,
les pressions énormes exercées par la malveillance,
la cupidité et la paresse se sont combinées
pour cibler les immenses richesses créées par
les sociétés à responsabilité
limitée. Au fil des décennies, il est devenu
évident dans pratiquement tous les pays que la tenue
d'une assemblée annuelle était très insuffisante
pour protéger les actionnaires contre les malversations
possibles des dirigeants, des administrateurs et des vérificateurs,
surtout s'ils agissent en collusion. Les appels en faveur
d'une réglementation plus ferme pour défendre
les intérêts des actionnaires ont augmenté
avec le temps ; ils ont été exprimés
avec une force particulière en périodes de difficultés
économiques ou, comme aujourd'hui, après des
scandales retentissants. Et les gouvernements ont réagi.
Dans tous les pays, les sociétés commerciales
sont aujourd'hui assujetties à un ensemble massif de
lois et de règlements et à une abondante jurisprudence
qui obligent les entreprises à déployer des
efforts considérables pour s'y conformer et dont l'interprétation
exige l'intervention de spécialistes.
Pourtant, le public reste plus convaincu que jamais les règles,
quelque abondantes qu'elles soient, ne remplaceront jamais
la confiance comme fondement de la vitalité des entreprises.
Récemment, dans une allocution sur l'amélioration
de la gouvernance d'entreprise au Canada, Thomas d'Aquino,
président du Conseil canadien des chefs d'entreprise,
a déclaré : " Nous avons préconisé
une application plus rigoureuse de la loi et des sanctions
plus sévères pour des infractions à celle-ci
ainsi qu'une divulgation plus rapide et plus complète
des transactions d'initiés et un examen plus critique
de la rémunération des chefs de la direction,
surtout sous l'aspect de la rémunération liée
au rendement. " Jusque-là, son auditoire aurait
pu penser que l'orateur préconisait une amplification
de la réglementation des entreprises mais M. d'Aquino
a ajouté : " D'une façon plus large, cependant,
nos membres croient que la bonne gouvernance doit être
davantage une question de valeurs que de règles et
qu'il incombe de manière fondamentale au chef d'entreprise
de vivre ces valeurs. " Ces paroles invitent assez explicitement
les investisseurs canadiens à faire confiance aux dirigeants
de nos entreprises pour mettre les choses en ordre, tout en
préconisant une application plus rigoureuse des règles
officielles existantes. Mais hélas, les scandales de
ces derniers temps ont avivé la méfiance de
beaucoup d'investisseurs, pour ne pas dire de la plupart d'entre
eux, au Canada et ailleurs, à l'égard des valeurs
qui motivent les dirigeants des entreprises du pays. Il est
improbable qu'un simple appel à la confiance les fasse
changer d'idée. D'ailleurs, il est facile d'observer
que, généralement, les gens qui méritent
notre confiance n'ont pas besoin de la demander.
Et pourtant, les promoteurs d'un régime fondé
sur la confiance peuvent s'appuyer sur de solides arguments.
La réglementation est un outil grossier, nettement
plus efficace pour punir les infractions que pour les prévenir
; son administration est presque toujours onéreuse
et, alors que son coût est certain, ses avantages sont
difficiles à évaluer avec précision.
Le principe des " conséquences imprévues
" semble opérer avec une force particulière
dans un contexte de réglementation poussée,
et chaque solution issue de la réglementation crée
trop souvent d'autres problèmes. Indéniablement,
la réglementation visant à empêcher les
abus suscite souvent, au contraire, des abus difficiles à
repérer, parfois même de la part des autorités
de réglementation elles-mêmes.
 Mais
opposer confiance et réglementation revenait peut-être
simplement à mal poser le problème. Confiance
et réglementation ne sont pas antinomiques par définition
; toutes deux sont au contraire des éléments
essentiels et complémentaires d'un climat sain pour
les investissements. Le but de la réglementation n'est
pas de remplacer la confiance, mais de la renforcer. La réglementation
devrait être telle qu'elle confère aux administrateurs
et à leurs adjoints, les vérificateurs, les
pouvoirs, l'information et la confiance du monde des affaires
et, surtout peut-être, qu'elle crée le climat
d'opinion dont ils ont besoin pour s'acquitter de la tâche
qui leur a été confiée en 1862. La réglementation
devrait apporter aux investisseurs l'assurance que les abus
seront détectés rapidement et qu'ils seront
alors châtiés convenablement et sans délai
indu. En fin de compte, les meilleures règles sont
toujours celles que les mathématiciens appelleraient
les plus élégantes - celles qui font l'effet
d'une rapière plutôt que d'un marteau pilon,
et qui atteignent leur but avec un minimum de mots et de bureaucratie.
Le débat sur le rôle des autorités
de réglementation dissimule un autre problème
important : celui de la perception de l'efficacité
des organismes de réglementation.
Au XVIIe siècle, l'écrivain François
de La Rochefoucauld constatait que dans les malheurs de nos
meilleurs amis, il y a toujours quelque chose qui ne nous
déplaît pas. Cette vérité explique
sans doute la réaction injustifiée, devant les
scandales qui ont éclaboussé plusieurs sociétés
aux États-Unis, de certains milieux à l'étranger,
y compris au Canada. Le Canada a certainement eu, lui aussi,
sa juste part de scandales largement médiatisés,
bien que peut-être pas de l'ampleur ni à l'échelle
de ceux qui ont éclaté chez nos voisins du Sud.
Il semble que les Canadiens peuvent difficilement se payer
le luxe de penser que, chez eux, les normes sont idéales.
Ils doivent au contraire chercher sans cesse de nouveaux moyens
de s'assurer que celles-ci sont à l'abri de tout reproche.
L'important n'est pas de savoir si les Canadiens pensent avoir
des normes élevées, mais si les marchés
des capitaux internationaux le pensent aussi.
Tout au long de son histoire comme pays industrialisé,
le Canada a toujours été un énorme importateur
de capitaux. Il génère maintenant lui-même
des capitaux considérables, dont il investit une partie
importante à l'étranger, mais les Canadiens
n'en continuent pas moins de dépendre lourdement des
apports étrangers pour soutenir leur niveau de vie
et un taux élevé de croissance de l'économie.
Dans un monde disposant d'une masse de capitaux limitée,
cela veut dire que, pour en recevoir une part, les sociétés
canadiennes doivent lutter contre la concurrence de nombreux
autres marchés et qu'elles doivent, par conséquent,
convaincre les investisseurs étrangers que, au Canada,
la qualité de la gouvernance d'entreprise est égale
ou supérieure à celle des sociétés
des autres pays. Le régime réglementaire canadien
doit rester à la fine pointe et la qualité de
nos conseils d'administration doit ne rien avoir à
envier à qui que ce soit.
Aux États-Unis, les autorités ont réagi
à la vague de scandales en adoptant la loi intitulée
Sarbanes-Oxley Act de 2002 (la " SOX " ou "
Sarbox ") et de nouvelles règles d'admission à
la cote de la Bourse de New York. Désormais, le chef
de la direction et le chef des finances des entreprises doivent
attester personnellement l'exactitude des états financiers,
ce qui leur interdit d'invoquer l'ignorance comme excuse,
comme ils pouvaient le faire par le passé en cas d'enquête
touchant des déclarations frauduleuses. La définition
de la responsabilité du comité de vérification
du conseil d'administration à l'égard de la
gestion des relations avec les vérificateurs, ainsi
que les règles visant la gouvernance financière,
ont été resserrées. La Bourse de New
York exige désormais que le conseil d'administration
agisse avec plus d'indépendance et ce conseil doit
comprendre une plus forte proportion d'administrateurs indépendants,
ce qui réduit les conflits d'intérêts
réels, perçus et potentiels.
Les réformes imposées par la SOX sont maintenant
considérées dans le monde, comme définissant
les normes en matière de gouvernance d'entreprise.
La Commission des valeurs mobilières d'Ontario, qui
est par défaut le principal organisme de réglementation
du marché au Canada, s'est efforcée d'appliquer
aux marchés canadiens de nombreuses dispositions de
la SOX, et de le faire efficacement, mais sans créer
de contraintes excessives. Désormais, le comité
de vérification du conseil d'administration des sociétés
admises à la cote à Toronto doit être
entièrement constitué d'administrateurs indépendants.
Comme aux États-Unis, les chefs de la direction et
les chefs des finances doivent attester que les états
financiers déposés à la Commission des
valeurs mobilières présentent fidèlement
la situation financière de leur entreprise. Ces mesures
représentent le minimum qui s'imposait pour montrer
aux investisseurs étrangers que le Canada évolue
à l'unisson des États-Unis.
Le relèvement de la qualité des conseils d'administration
est un objectif plus complexe et subtil. Une étude
récente du Centre Clarkson de la Rotman School of Management
de l'Université de Toronto indique que les 214 plus
grandes sociétés canadiennes cotées en
bourse ont déjà, à cet égard,
réalisé des progrès impressionnants mais
que la gouvernance reste exposée à certains
risques qui réduisent l'aptitude du Canada à
attirer du capital. Selon cette étude, les sociétés
canadiennes ont sensiblement accru la proportion de leurs
administrateurs indépendants et elles comptent beaucoup
moins d'administrateurs siégeant à plusieurs
conseils d'administration différents qu'il y a deux
ou trois ans seulement. Beaucoup d'entre elles ont séparé
les rôles de chef de la direction et de président
du conseil et éliminé ainsi l'un des principaux
motifs de méfiance chez les investisseurs. Les conseils
et leurs comités sont plus actifs, mieux informés
et plus indépendants de la direction, et ils sont plus
nombreux à évaluer leur propre performance collective
et celle de leurs membres.
Ces progrès sont encourageants, mais beaucoup d'entreprises
- y compris certaines des plus importantes - n'ont pas encore
adopté de telles mesures. D'une façon générale,
le changement le plus apte à rassurer les investisseurs
est de veiller à ce que les administrateurs détiennent
une participation importante dans leur société
; pourtant, près de la moitié des entreprises
étudiées ne se conformaient pas aux attentes
des investisseurs à cet égard. Mais il y a de
bonnes raisons d'être optimistes. Selon une étude
récente de McKinsey & Company portant sur plus
de 200 investisseurs institutionnels qui gèrent une
masse impressionnante de 3,25 billions de dollars d'actifs,
les trois quarts des répondants considèrent
que les pratiques des conseils d'administration sont aussi
importantes que les données financières pour
évaluer les entreprises comme cible de placement. On
peut en conclure qu'un conseil de haute qualité a une
valeur monétaire.
D'autres études ont aussi montré que les entreprises
dont le conseil d'administration applique de saines pratiques
et qui communiquent bien avec leurs actionnaires sont souvent
plus rentables que les entreprises " dictatoriales ",
dans lesquelles une seule opinion compte. En matière
de gouvernance d'entreprise, la transparence finit, tôt
ou tard, par faire bouger des montagnes. En investissant dans
des entreprises connues pour l'excellence de leur gouvernance,
les Canadiens peuvent accélérer le déplacement
de ces montagnes, à leur propre avantage et à
celui de tout le Canada.
On dit avec beaucoup de justesse que le prix de la liberté
est une vigilance constante. Sans doute peut-on, tout aussi
justement, en dire autant d'une bonne gouvernance d' entreprise.
Ni le Canada ni aucun autre pays n'atteindra jamais le sommet
idéal qui lui permettrait de s'asseoir sur ses lauriers
et de cueillir les fruits d'un marché parfaitement
réglementé. Des gens peu scrupuleux pourront
toujours exploiter une situation et créer de nouveaux
motifs de vigilance : la malveillance, la cupidité
et la paresse humaines cherchent autant que jamais à
s'exercer et la fébrilité d'un capitalisme en
constante évolution créera toujours des occasions
de déposséder les imprudents. La vigilance est
le prix à payer pour la prospérité que
nous devons aux législateurs anglais d'il y a 140 ans.
Si le Canada veille à ce que la qualité de son
marché des capitaux soit égale ou supérieure
à celle de tous les autres marchés du monde,
si les hommes et les femmes qui siègent aux conseils
d'administration de ses entreprises peuvent et veulent bien
donner le meilleur d'eux-mêmes, les fruits en seront
splendides. Même si l'entreprise moderne est "
limitée " dans son appellation, elle ne l'est
certainement pas dans son aptitude à déterminer
ce que sera le XXIe siècle
Publié par RBC Groupe Financier. Tous les numéros
de la collection du Bulletin RBC sont disponibles sur notre
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